Fondation ou société : quelle structure pour vos actifs

Cet article s'adresse au fondateur ou à la famille qui hésite entre une fondation et une société pour détenir des actifs. La réponse courte : une société sert à exercer une activité commerciale, une fondation sert à détenir et à transmettre. La plupart des familles qui ont besoin d'une fondation finissent avec les deux, la fondation au-dessus et la société en dessous.

Qu'est-ce qu'une fondation, et qu'est-ce qu'une société ?

Une société est une personne morale détenue par ses actionnaires et dirigée par ses administrateurs. Elle exerce une activité commerciale, signe des contrats, emploie du personnel et verse son bénéfice aux actionnaires sous forme de dividendes. Ses actions sont un bien : vous pouvez les vendre, les nantir ou les léguer par testament.

Une fondation est une personne morale qui n'a aucun actionnaire. Un fondateur la crée, lui apporte des actifs et consigne par écrit qui en bénéficie. Un conseil la dirige ensuite conformément à un acte de fondation. Personne ne peut vendre une fondation ni en hériter, car il n'y a rien à posséder.

Cette seule différence tranche la plupart des cas. Si la question est de savoir qui perçoit le bénéfice, il vous faut une société. Si la question est de savoir ce qu'il advient des actifs lorsque vous n'êtes plus là pour décider, il vous faut une fondation.

Qui contrôle une fondation, et qui contrôle une société ?

Dans une société, le contrôle suit les actions. Les actionnaires nomment les administrateurs et peuvent les remplacer. Celui qui détient les actions détient la société, et c'est pourquoi les actions se retrouvent dans une succession.

Dans une fondation, le contrôle suit l'acte de fondation. Le conseil décide, dans les limites de l'objet rédigé par le fondateur. Le fondateur ne conserve que les pouvoirs que lui donne l'acte de fondation, et chaque loi trace cette limite à un endroit qui lui est propre :

• Panama : le conseil compte au moins 3 membres, ou une personne morale, et le fondateur peut y siéger.
• Liechtenstein : le conseil compte au moins 2 membres, et au moins un membre qui gère et représente la fondation doit détenir une licence au titre de la loi sur les fiduciaires (Trustee Act). Un fondateur qui est une personne physique peut se réserver le droit de révoquer la fondation ou de modifier ses documents.
• Nevis : un conseil de gestion d'une ou plusieurs personnes, un secrétaire qui n'est pas l'unique membre du conseil, et un agent enregistré titulaire d'une licence et résidant à Nevis.
• Seychelles : un conseil d'une ou plusieurs personnes. Un fondateur ou un protecteur ne peut pas être l'unique membre du conseil.

(Conseil : chaque pouvoir que vous conservez en tant que fondateur est un pouvoir qu'un créancier ou un héritier pourra invoquer plus tard. Gardez ceux dont vous avez besoin pour dormir tranquille, et notez pourquoi vous avez renoncé aux autres.)

Que peut détenir une fondation ?

Une fondation peut détenir ce qu'une personne peut détenir : des actions de sociétés, un portefeuille, des dépôts bancaires, des biens immobiliers. Savoir si elle peut exploiter une entreprise dépend de la loi. Une fondation du Panama ne peut pas poursuivre de but lucratif, et une fondation des Seychelles ne peut pas exercer d'activité aux Seychelles. Le Liechtenstein connaît des fondations privées qui exploitent une entreprise commerciale en vertu d'une loi spéciale, et une fondation de Nevis peut prendre la forme d'une société ou d'une société de personnes. Les limites sont précises :

• Panama : la fondation peut détenir des actions de sociétés et exercer les droits qui y sont attachés, mais ne peut pas poursuivre de but lucratif.
• Seychelles : elle ne peut pas exercer d'activité aux Seychelles ni y détenir de terrain, au-delà des intérêts que la loi énumère, comme des actions d'une IBC des Seychelles ou un compte bancaire aux Seychelles.
• Liechtenstein : elle peut détenir une société d'exploitation, et paie alors un impôt sur les sociétés de 12.5%, les dividendes et les plus-values sur ses participations étant exonérés. Celle qui ne contrôle pas les sociétés qu'elle détient peut avoir le statut de structure de patrimoine privé et ne payer que l'impôt minimum de CHF 1,800 par an.
• Nevis : une fondation multiforme déclare sa forme lors de l'enregistrement : une fondation ordinaire, un trust, une société ou une société de personnes. Elle peut changer cette forme par la suite.

Une société ne connaît pas de telles limites à l'activité commerciale. C'est la raison pour laquelle les deux sont si souvent combinées.

Quand utiliser une fondation au-dessus d'une société, ou à sa place ?

Il y a trois structures entre lesquelles choisir. Chacune a une fonction qu'elle remplit bien.

1. Une société seule. Vous détenez vous-même les actions. Verdict : suffisant tant que l'entreprise est le seul actif et que vous acceptez que les actions soient transmises selon les règles successorales de votre pays.
2. Une fondation au-dessus d'une société. La fondation détient les actions, la société exerce l'activité et tient les comptes bancaires, et le bénéfice parvient à la fondation sous forme de dividendes. Verdict : la structure pour une entreprise familiale qui doit survivre à son fondateur sans être divisée action par action.
3. Une fondation à la place d'une société. La fondation détient directement un portefeuille, des dépôts ou des biens immobiliers, et rien n'exerce d'activité commerciale. Verdict : la réponse simple pour des actifs passifs, et la mauvaise le jour où vous voulez vendre des biens ou des services à partir de celle-ci.

La deuxième structure est la plus courante. Elle maintient le risque de l'entreprise dans la société et les décisions de la famille dans la fondation. Ses actifs sont séparés de ceux du fondateur : selon la loi du Panama, ils ne répondent que des obligations propres de la fondation.

N'attendez pas d'une fondation qu'elle fasse échec à toutes les réclamations. Au Panama, les créanciers du fondateur peuvent contester un transfert effectué en fraude de leurs droits dans un délai de 3 ans à compter de celui-ci. Aux Seychelles, un créancier doit prouver l'insolvabilité ou l'intention de frauder, et l'action est prescrite 2 ans après le transfert. Au Liechtenstein, les héritiers et les créanciers peuvent contester une dotation comme ils contesteraient une donation.

Quelle loi sur les fondations convient à quel cas ?

Nous travaillons avec quatre lois sur les fondations. La dotation minimale va de zéro à Nevis à CHF 30,000 au Liechtenstein, et la redevance gouvernementale annuelle de US$200 aux Seychelles à CHF 1,800 au Liechtenstein. Voici chacune avec son verdict :

• Seychelles : des actifs initiaux d'au moins US$1, US$200 pour l'enregistrement et US$200 à chaque date anniversaire. Verdict : le choix à faible coût pour des actifs détenus hors des Seychelles.
• Nevis : aucune dotation minimale fixée, US$300 pour le certificat d'établissement et US$300 avec chaque déclaration annuelle. Verdict : pour un fondateur qui veut laisser la forme ouverte, puisqu'elle peut changer par la suite.
• Panama : B/.10,000 indiqués dans l'acte de fondation, B/.350 à l'enregistrement et B/.400 par an ensuite. Verdict : la fondation d'intérêt privé d'origine, pour une famille qui veut que le règlement désignant ses bénéficiaires reste hors du registre public.
• Liechtenstein : CHF 30,000, ou le même montant en euros ou en dollars américains, avec CHF 300 pour déposer l'avis de constitution ou CHF 700 pour l'inscription au registre du commerce, plus CHF 30 par signataire et CHF 20 par fonction. Verdict : le choix au sein de l'Espace économique européen, à un coût plus élevé et avec un professionnel titulaire d'une licence au conseil.

Il s'agit uniquement de montants gouvernementaux. L'agent local, les membres du conseil et les avocats facturent leurs propres honoraires, et aucun des quatre registres ne publie la durée de l'enregistrement. La page fondation d'intérêt privé présente le tableau complet, avec la loi et la source de chaque montant.

Comment les banques examinent-elles une fondation et une société ?

Une banque lit une société de haut en bas. Elle suit les actions jusqu'à atteindre une personne, et c'est cette personne qu'elle vérifie. Le dossier est familier et la plupart des banques ont une procédure pour le traiter.

Une fondation rompt cette chaîne, car personne n'en est propriétaire. La banque demande donc qui tient la place du propriétaire : le fondateur, les membres du conseil, le protecteur éventuel et les bénéficiaires. Elle demande l'acte de fondation, et généralement aussi le règlement. Un règlement tenu hors du registre public est confidentiel à l'égard du public, pas à l'égard de la banque.

Elle pose ensuite la question qui compte pour elle plus que la structure : d'où venaient les actifs avant de parvenir à la fondation ? Une fondation au-dessus d'une société fait l'objet des deux examens, un pour chaque niveau. Notre article sur ce qu'une banque examine à l'ouverture d'un compte professionnel détaille les documents.

(Conseil : préparez un seul organigramme qui montre le fondateur, le conseil, les bénéficiaires, la fondation et la société placée en dessous. Envoyez le même organigramme à chaque banque, et faites concorder chaque document avec lui.)

Dans quel ordre créer une fondation et sa société ?

Sept étapes. Chacune attend la précédente, pour la raison indiquée.

1. Consignez par écrit qui bénéficie. Qui reçoit quoi, quand, et sur décision de qui. Rien d'autre ne peut être rédigé tant que cela n'est pas sur le papier.
2. Dressez la liste de ce que la fondation détiendra. Des actions, un portefeuille, des biens immobiliers. Cette étape attend l'étape 1, car l'objet décide des actifs qui ont leur place à l'intérieur.
3. Choisissez la loi sur les fondations. Cette étape attend l'étape 2, car les actifs décident de la loi. Une fondation qui contrôle une société d'exploitation n'est pas imposée au Liechtenstein de la même manière qu'une fondation qui n'en contrôle pas.
4. Nommez le conseil et le professionnel local. Cette étape attend l'étape 3, car chaque loi fixe son propre conseil et son propre agent. Au Panama, cet agent est un avocat ou un cabinet d'avocats panaméen, qui contresigne l'acte de fondation avant son enregistrement.
5. Rédigez l'acte de fondation et le règlement. Ils attendent l'étape 4, car l'acte de fondation nomme le conseil. Au Panama, les membres du conseil et leurs adresses sont inscrits au registre public avec lui.
6. Enregistrez la fondation, puis apportez-lui les actifs. Une fondation ne peut rien posséder avant d'exister. Au Panama, le fondateur formalise le transfert une fois la fondation enregistrée. Au Liechtenstein, le conseil confirme lors du dépôt que le capital est à la libre disposition de la fondation. Si une société est placée sous la fondation, ses actions sont transférées ou la société est constituée à ce stade.
7. Ouvrez les comptes bancaires. Ils viennent en dernier, car la banque examine la structure achevée : l'acte de fondation enregistré, le conseil en fonction et le nouvel actionnaire de la société.

Vient ensuite le maintien. Chaque loi prévoit des frais annuels et une règle de tenue des registres. Les Seychelles, par exemple, demandent que les documents comptables soient conservés pendant au moins 7 ans.

Comment Apexum peut vous aider

Nous commençons par le plan : ce que la structure doit faire, pour qui, et dans quel ordre. Nous comparons ensuite les lois sur les fondations à ce plan, nous rédigeons l'acte de fondation et le règlement avec vous, et nous constituons ou transférons la société placée en dessous. Le registre enregistre la fondation et la banque décide du compte. Consultez nos services de constitution de société, la création de société offshore pour la société placée sous la fondation, la page prestataire de services aux sociétés pour ses administrateurs et ses déclarations annuelles, et la page compte bancaire professionnel offshore pour le compte.