Fundación o sociedad: qué estructura mantiene sus activos

Este artículo es para el fundador o la familia que debe decidir entre una fundación o una sociedad para mantener activos. La respuesta corta: una sociedad sirve para ejercer una actividad comercial, una fundación sirve para mantener y transmitir. La mayoría de las familias que necesitan una fundación terminan con ambas, la fundación arriba y la sociedad debajo.

¿Qué es una fundación y qué es una sociedad?

Una sociedad es una persona jurídica que pertenece a sus accionistas y que dirigen sus administradores. Ejerce una actividad comercial, firma contratos, emplea a personas y paga su beneficio a los accionistas en forma de dividendos. Sus acciones son bienes: usted puede venderlas, pignorarlas o dejarlas en un testamento.

Una fundación es una persona jurídica que no tiene accionista alguno. Un fundador la crea, le aporta activos y deja por escrito quién se beneficia. Después la dirige un consejo conforme a una carta fundacional. Nadie puede vender una fundación ni heredarla, porque no hay nada que poseer.

Esa sola diferencia decide la mayoría de los casos. Si la pregunta es quién obtiene el beneficio, usted necesita una sociedad. Si la pregunta es qué ocurre con los activos cuando usted ya no esté para decidir, necesita una fundación.

¿Quién controla una fundación y quién controla una sociedad?

En una sociedad, el control sigue a las acciones. Los accionistas nombran a los administradores, y pueden sustituirlos. Quien tiene las acciones tiene la sociedad, y por eso las acciones terminan en una herencia.

En una fundación, el control sigue a la carta fundacional. El consejo decide, dentro de la finalidad que escribió el fundador. El fundador conserva solo las facultades que la carta le da, y cada ley traza esa línea en un lugar propio:

• Panamá: el consejo tiene al menos 3 miembros, o una persona jurídica, y el fundador puede formar parte de él.
• Liechtenstein: el consejo tiene al menos 2 miembros, y al menos uno de los que gestionan y representan la fundación debe tener una licencia conforme a la Trustee Act. Un fundador que sea persona física puede reservarse el derecho de revocar la fundación o de modificar sus documentos.
• Nevis: una junta de administración de una o más personas, un secretario que no sea el único miembro de la junta y un agente registrado con licencia residente en Nevis.
• Seychelles: un consejo de una o más personas. Un fundador o un protector no puede ser el único consejero.

(Consejo: cada facultad que usted conserva como fundador es una facultad que un acreedor o un heredero puede invocar más adelante. Conserve las que necesita para dormir tranquilo, y deje por escrito por qué renunció a las demás.)

¿Qué puede poseer una fundación?

Una fundación puede poseer lo que puede poseer una persona: acciones de sociedades, una cartera, depósitos bancarios, inmuebles. Que pueda explotar un negocio depende de la ley. Una fundación de Panamá no puede perseguir fines de lucro, y una fundación de Seychelles no puede hacer negocios en Seychelles. Liechtenstein tiene fundaciones privadas que explotan un negocio comercial conforme a una ley especial, y una fundación de Nevis puede adoptar la forma de una sociedad o de una sociedad de personas. Los límites son concretos:

• Panamá: la fundación puede poseer acciones de sociedades y ejercer sus derechos, pero no puede perseguir fines de lucro.
• Seychelles: no puede hacer negocios en Seychelles ni poseer terrenos en Seychelles, más allá de los intereses que enumera la ley, como acciones de una IBC de Seychelles o una cuenta bancaria en Seychelles.
• Liechtenstein: puede poseer una sociedad operativa, y entonces paga un impuesto de sociedades del 12.5%, con los dividendos y las ganancias de sus participaciones exentos. La que no controla las sociedades que posee puede tener el estatus de estructura de patrimonio privado y pagar solo el impuesto mínimo de CHF 1,800 al año.
• Nevis: una fundación multiforma declara su forma al registrarse: una fundación ordinaria, un trust, una sociedad o una sociedad de personas. Puede cambiar esa forma más adelante.

Una sociedad no tiene esos límites para ejercer una actividad comercial. Esa es la razón por la que las dos se combinan tan a menudo.

¿Cuándo se usa una fundación sobre una sociedad o en lugar de ella?

Hay tres estructuras entre las que elegir. Cada una tiene una función que cumple bien.

1. Una sociedad sola. Usted posee las acciones directamente. Veredicto: suficiente mientras el negocio sea el único activo y a usted le parezca bien que las acciones se transmitan conforme a las reglas sucesorias de su país.
2. Una fundación sobre una sociedad. La fundación posee las acciones, la sociedad opera y tiene las cuentas bancarias, y el beneficio llega a la fundación en forma de dividendos. Veredicto: la estructura para una empresa familiar que debe sobrevivir a su fundador sin dividirse acción por acción.
3. Una fundación en lugar de una sociedad. La fundación posee directamente una cartera, depósitos o inmuebles, y nada ejerce una actividad comercial. Veredicto: la respuesta sencilla para activos pasivos, y la equivocada el día que usted quiera vender bienes o servicios desde ella.

La segunda estructura es la habitual. Mantiene el riesgo del negocio en la sociedad y las decisiones de la familia en la fundación. Sus activos están separados de los del propio fundador: conforme a la ley de Panamá, solo responden de las obligaciones de la propia fundación.

No espere que una fundación venza toda reclamación. En Panamá, los acreedores del fundador pueden impugnar una transferencia hecha en fraude de acreedores dentro de los 3 años siguientes a ella. En Seychelles, un acreedor debe probar la insolvencia o la intención de defraudar, y la reclamación prescribe 2 años después de la transferencia. En Liechtenstein, los herederos y los acreedores pueden impugnar una dotación como lo harían con una donación.

¿Qué ley de fundaciones encaja con qué caso?

Trabajamos con cuatro leyes de fundaciones. La dotación mínima va desde ninguna en Nevis hasta CHF 30,000 en Liechtenstein, y el cargo público anual desde US$200 en Seychelles hasta CHF 1,800 en Liechtenstein. Aquí está cada una con su veredicto:

• Seychelles: activos iniciales de al menos US$1, US$200 por el registro y US$200 en cada aniversario. Veredicto: la opción de bajo coste para activos situados fuera de Seychelles.
• Nevis: sin dotación mínima fijada, US$300 por el certificado de establecimiento y US$300 con cada declaración anual. Veredicto: para un fundador que quiere dejar la forma abierta, ya que puede cambiar más adelante.
• Panamá: B/.10,000 declarados en la carta fundacional, B/.350 en el registro y B/.400 al año después. Veredicto: la fundación de interés privado original, para una familia que quiere mantener fuera del registro público el reglamento que designa a sus beneficiarios.
• Liechtenstein: CHF 30,000, o la misma cifra en euros o en dólares estadounidenses, con CHF 300 por depositar la notificación de constitución o CHF 700 por inscribirse en el Registro Mercantil, más CHF 30 por firmante y CHF 20 por función. Veredicto: la opción dentro del Espacio Económico Europeo, con un coste mayor y con un profesional con licencia en el consejo.

Estas son únicamente cifras públicas. El agente local, los miembros del consejo y los abogados cobran sus propios honorarios, y ninguno de los cuatro registros publica cuánto tarda el registro. La página de la fundación de interés privado tiene la tabla completa, con la ley y la fuente de cada cifra.

¿Cómo examinan los bancos una fundación y una sociedad?

Un banco lee una sociedad de arriba abajo. Sigue las acciones hasta llegar a una persona, y esa persona es la que comprueba. El expediente le resulta familiar y la mayoría de los bancos tienen un procedimiento para él.

Una fundación rompe esa cadena, porque nadie es su propietario. Por eso el banco pregunta quién ocupa el lugar del propietario: el fundador, los miembros del consejo, el protector si lo hay y los beneficiarios. Pide la carta fundacional, y por lo general también el reglamento. Un reglamento que se mantiene fuera del registro público es privado frente al público, no frente al banco.

Después hace la pregunta que le importa más que la estructura: ¿de dónde procedían los activos antes de llegar a la fundación? Una fundación sobre una sociedad pasa por ambas revisiones, una por cada nivel. Nuestro artículo sobre qué examina un banco al abrir una cuenta de empresa expone los documentos.

(Consejo: prepare un solo organigrama que muestre al fundador, al consejo, a los beneficiarios, la fundación y la sociedad situada debajo. Envíe el mismo organigrama a todos los bancos, y haga que todos los documentos coincidan con él.)

¿En qué orden se crean una fundación y su sociedad?

Siete pasos. Cada uno espera al paso anterior, por la razón que se indica.

1. Deje por escrito quién se beneficia. Quién recibe qué, cuándo y por decisión de quién. Nada más puede redactarse hasta que esto esté sobre el papel.
2. Enumere lo que poseerá la fundación. Acciones, una cartera, inmuebles. Espera al paso 1, porque la finalidad decide qué activos deben estar dentro.
3. Elija la ley de fundaciones. Espera al paso 2, porque los activos deciden la ley. Una fundación que controla una sociedad operativa tributa en Liechtenstein de forma distinta a una que no lo hace.
4. Nombre al consejo y al profesional local. Espera al paso 3, porque cada ley fija su propio consejo y su propio agente. En Panamá ese agente es un abogado o una firma de abogados de Panamá, que refrenda la carta fundacional antes de que se registre.
5. Redacte la carta fundacional y el reglamento. Esperan al paso 4, porque la carta fundacional designa al consejo. En Panamá los miembros del consejo y sus direcciones pasan con ella al registro público.
6. Registre la fundación y después apórtele los activos. Una fundación no puede poseer nada antes de existir. En Panamá el fundador formaliza la transferencia una vez registrada la fundación. En Liechtenstein el consejo confirma, al presentar la documentación, que el capital está a libre disposición de la fundación. Si una sociedad va debajo de la fundación, en este punto se transfieren sus acciones o se constituye la sociedad.
7. Abra las cuentas bancarias. Van al final, porque el banco revisa la estructura terminada: la carta fundacional registrada, el consejo en funciones y el nuevo accionista de la sociedad.

Después viene el mantenimiento. Cada ley tiene una tasa anual y una regla de conservación de registros. Seychelles, por ejemplo, pide que los registros contables se conserven durante al menos 7 años.

Cómo puede ayudarle Apexum

Empezamos por el plan: qué debe hacer la estructura, para quién y en qué orden. Después comparamos las leyes de fundaciones con ese plan, redactamos con usted la carta fundacional y el reglamento, y constituimos o trasladamos la sociedad situada debajo. El registro inscribe la fundación y el banco decide sobre la cuenta. Consulte nuestros servicios de constitución de sociedades, la constitución de sociedades offshore para la sociedad situada bajo la fundación, la página del proveedor de servicios corporativos para sus administradores y sus declaraciones anuales, y la página de la cuenta bancaria de empresa offshore para la cuenta.