Fundação ou sociedade: que estrutura detém os seus ativos

Este artigo destina-se ao fundador ou à família que está a decidir entre uma fundação e uma sociedade para deter ativos. A resposta curta: uma sociedade serve para exercer uma atividade comercial, uma fundação serve para deter e transmitir. A maioria das famílias que precisam de uma fundação acaba por ter as duas, a fundação em cima e a sociedade por baixo.

O que é uma fundação e o que é uma sociedade?

Uma sociedade é uma pessoa coletiva que pertence aos seus acionistas e é gerida pelos seus administradores. Exerce uma atividade comercial, assina contratos, emprega pessoas e paga o seu lucro aos acionistas sob a forma de dividendos. As suas ações são património: pode vendê-las, dá-las em penhor ou deixá-las em testamento.

Uma fundação é uma pessoa coletiva que não tem quaisquer acionistas. Um fundador cria-a, dota-a de ativos e deixa escrito quem beneficia. Um conselho gere-a depois ao abrigo de um ato constitutivo. Ninguém pode vender uma fundação nem herdá-la, porque não há nada de que ser proprietário.

Essa única diferença decide a maioria dos casos. Se a questão é quem recebe o lucro, precisa de uma sociedade. Se a questão é o que acontece aos ativos quando já não estiver presente para decidir, precisa de uma fundação.

Quem controla uma fundação e quem controla uma sociedade?

Numa sociedade, o controlo segue as ações. Os acionistas nomeiam os administradores e podem substituí-los. Quem detém as ações detém a sociedade, e é por isso que as ações acabam numa herança.

Numa fundação, o controlo segue o ato constitutivo. O conselho decide, dentro do fim que o fundador escreveu. O fundador conserva apenas os poderes que o ato constitutivo lhe dá, e cada lei traça essa linha no seu próprio ponto:

• Panamá: o conselho tem pelo menos 3 membros, ou uma pessoa coletiva, e o fundador pode fazer parte dele.
• Listenstaine: o conselho tem pelo menos 2 membros, e pelo menos um dos que gerem e representam a fundação tem de ter uma licença ao abrigo do Trustee Act. Um fundador que seja pessoa singular pode reservar-se o direito de revogar a fundação ou de alterar os seus documentos.
• Nevis: um conselho de administração de uma ou mais pessoas, um secretário que não seja o único membro desse conselho e um agente registado licenciado e residente em Nevis.
• Seicheles: um conselho de uma ou mais pessoas. Um fundador ou um protetor não pode ser o único membro do conselho.

(Dica: cada poder que conserva como fundador é um poder que um credor ou um herdeiro pode invocar mais tarde. Conserve os de que precisa para dormir descansado e deixe escrito por que razão abdicou dos outros.)

O que pode uma fundação deter?

Uma fundação pode deter o que uma pessoa pode deter: ações de sociedades, uma carteira de investimentos, depósitos bancários, imóveis. Se pode explorar um negócio depende da lei. Uma fundação do Panamá não pode ter fins lucrativos, e uma fundação das Seicheles não pode exercer atividade nas Seicheles. O Listenstaine tem fundações privadas que exploram um negócio comercial ao abrigo de uma lei especial, e uma fundação de Nevis pode assumir a forma de sociedade ou de sociedade de pessoas. Os limites são específicos:

• Panamá: a fundação pode deter ações de sociedades e exercer os respetivos direitos, mas não pode ter fins lucrativos.
• Seicheles: não pode exercer atividade nas Seicheles nem deter terrenos nas Seicheles, para além dos interesses que a lei enumera, como ações de uma IBC das Seicheles ou uma conta bancária nas Seicheles.
• Listenstaine: pode deter uma sociedade operacional e, nesse caso, paga imposto sobre o rendimento das sociedades de 12.5%, com isenção dos dividendos e das mais-valias das suas participações. Uma fundação que não controle as sociedades que detém pode ter o estatuto de estrutura de património privado e pagar apenas o imposto mínimo de CHF 1,800 por ano.
• Nevis: uma fundação multiforme declara a sua forma no registo: fundação comum, trust, sociedade ou sociedade de pessoas. Pode alterar essa forma mais tarde.

Uma sociedade não tem esses limites à atividade comercial. É essa a razão pela qual as duas são combinadas com tanta frequência.

Quando se usa uma fundação acima de uma sociedade ou em vez dela?

Há três estruturas à escolha. Cada uma tem uma função que desempenha bem.

1. Uma sociedade sozinha. Detém as ações pessoalmente. Veredicto: basta enquanto o negócio for o único ativo e aceitar que as ações se transmitam segundo as regras sucessórias do seu país de origem.
2. Uma fundação acima de uma sociedade. A fundação detém as ações, a sociedade exerce a atividade e tem as contas bancárias, e o lucro chega à fundação sob a forma de dividendos. Veredicto: a estrutura para uma empresa familiar que deve sobreviver ao seu fundador sem ser dividida ação a ação.
3. Uma fundação em vez de uma sociedade. A fundação detém diretamente uma carteira de investimentos, depósitos ou imóveis, e nada exerce atividade comercial. Veredicto: a resposta simples para ativos passivos, e a errada no dia em que quiser vender bens ou serviços a partir dela.

A segunda estrutura é a habitual. Mantém o risco do negócio na sociedade e as decisões da família na fundação. Os ativos da fundação estão separados dos do próprio fundador: segundo a lei do Panamá, respondem apenas pelas obrigações da própria fundação.

Não espere que uma fundação vença todas as pretensões. No Panamá, os credores do fundador podem impugnar uma transmissão feita em fraude aos credores no prazo de 3 anos a contar dela. Nas Seicheles, um credor tem de provar a insolvência ou a intenção de defraudar, e a pretensão prescreve 2 anos após a transmissão. No Listenstaine, os herdeiros e os credores podem impugnar uma dotação como impugnariam uma doação.

Que lei de fundações serve a que caso?

Trabalhamos com quatro leis de fundações. A dotação mínima vai de nenhuma em Nevis a CHF 30,000 no Listenstaine, e o encargo governamental anual de US$200 nas Seicheles a CHF 1,800 no Listenstaine. Eis cada uma com o seu veredicto:

• Seicheles: ativos iniciais de pelo menos US$1, US$200 para registar e US$200 em cada aniversário. Veredicto: a escolha de baixo custo para ativos detidos fora das Seicheles.
• Nevis: sem dotação mínima fixada, US$300 pelo certificado de constituição e US$300 com cada declaração anual. Veredicto: para um fundador que quer deixar a forma em aberto, uma vez que esta pode mudar mais tarde.
• Panamá: B/.10,000 indicados no ato constitutivo, B/.350 no registo e B/.400 por ano depois disso. Veredicto: a fundação de interesse privado original, para uma família que quer manter fora do registo público o regulamento que identifica os seus beneficiários.
• Listenstaine: CHF 30,000, ou o mesmo valor em euros ou dólares dos EUA, com CHF 300 para depositar a notificação de constituição ou CHF 700 para a inscrição no Registo Comercial, mais CHF 30 por signatário e CHF 20 por função. Veredicto: a escolha dentro do Espaço Económico Europeu, com um custo mais elevado e com um profissional licenciado no conselho.

Estes são apenas os valores governamentais. O agente local, os membros do conselho e os advogados cobram os seus próprios honorários, e nenhum dos quatro registos publica quanto tempo demora o registo. A página da fundação de interesse privado tem a tabela completa, com a lei e a fonte de cada valor.

Como é que os bancos analisam uma fundação e uma sociedade?

Um banco lê uma sociedade de cima para baixo. Segue as ações até chegar a uma pessoa, e é essa pessoa que verifica. O dossiê é conhecido, e a maioria dos bancos tem um procedimento para ele.

Uma fundação quebra essa cadeia, porque ninguém é seu proprietário. O banco pergunta, por isso, quem está no lugar do proprietário: o fundador, os membros do conselho, o protetor, se existir, e os beneficiários. Pede o ato constitutivo e, habitualmente, também o regulamento. Um regulamento mantido fora do registo público é privado em relação ao público, não em relação ao banco.

Depois faz a pergunta que lhe importa mais do que a estrutura: de onde vieram os ativos antes de chegarem à fundação? Uma fundação acima de uma sociedade é objeto das duas análises, uma por cada nível. O nosso artigo sobre o que um banco analisa quando abre uma conta empresarial descreve os documentos.

(Dica: prepare um só organograma que mostre o fundador, o conselho, os beneficiários, a fundação e a sociedade abaixo dela. Envie o mesmo organograma a todos os bancos e faça com que todos os documentos coincidam com ele.)

Por que ordem se criam uma fundação e a sua sociedade?

Sete passos. Cada um espera pelo passo anterior, pela razão indicada.

1. Deixe escrito quem beneficia. Quem recebe o quê, quando e por decisão de quem. Nada mais pode ser redigido enquanto isto não estiver no papel.
2. Enumere o que a fundação vai deter. Ações, uma carteira de investimentos, imóveis. Espera pelo passo 1, porque o fim decide que ativos devem ficar dentro dela.
3. Escolha a lei de fundações. Espera pelo passo 2, porque os ativos decidem a lei. No Listenstaine, uma fundação que controla uma sociedade operacional é tributada de forma diferente de uma que não controla.
4. Nomeie o conselho e o profissional local. Espera pelo passo 3, porque cada lei fixa o seu próprio conselho e o seu próprio agente. No Panamá, esse agente é um advogado ou uma sociedade de advogados do Panamá, que subscreve o ato constitutivo antes de este ser registado.
5. Redija o ato constitutivo e o regulamento. Esperam pelo passo 4, porque o ato constitutivo identifica o conselho. No Panamá, os membros do conselho e as respetivas moradas passam a constar do registo público com ele.
6. Registe a fundação e depois entregue-lhe os ativos. Uma fundação não pode ser proprietária de nada antes de existir. No Panamá, o fundador formaliza a transmissão depois de a fundação estar registada. No Listenstaine, o conselho confirma, no momento do depósito, que o capital está à livre disposição da fundação. Se uma sociedade ficar abaixo da fundação, é neste momento que as suas ações são transmitidas ou que a sociedade é constituída.
7. Abra as contas bancárias. Vêm em último lugar, porque o banco analisa a estrutura concluída: o ato constitutivo registado, o conselho em funções e o novo acionista da sociedade.

Depois disso vem a manutenção. Cada lei tem uma taxa anual e uma regra de conservação de registos. As Seicheles, por exemplo, exigem que os registos contabilísticos sejam conservados durante pelo menos 7 anos.

Como a Apexum pode ajudar

Começamos pelo plano: o que a estrutura tem de fazer, para quem e por que ordem. Depois comparamos as leis de fundações com esse plano, redigimos consigo o ato constitutivo e o regulamento e constituímos ou transferimos a sociedade que fica por baixo. O registo regista a fundação, e o banco decide sobre a conta. Veja os nossos serviços de constituição de sociedades, a constituição de sociedades offshore para a sociedade abaixo da fundação, a página do prestador de serviços societários para os seus administradores e obrigações declarativas anuais, e a página da conta bancária empresarial offshore para a conta.